01.03.2021
Die Corona-Pandemie bringt für uns alle erhebliche Einschränkungen im täglichen Leben und Miteinander hervor. Diese Einschränkungen machen auch vor (immissionsschutzrechtlichen) Genehmigungsverfahren nicht halt.
Im förmlichen Genehmigungsverfahren ist nach § 10 Abs. 6 BImSchG in aller Regel ein Erörterungstermin mit allen Personen, die Einwendungen gegen ein Vorhaben erhoben haben, den zuständigen Behördenmitarbeitern sowie dem Vorhabenträger vorgesehen. Es erschließt sich von selbst, dass bei einem solchen Termin mit einer Vielzahl von Beteiligten die geltenden Abstands- und Hygienevorschriften nur mit verhältnismäßig großem Aufwand eingehalten werden können. Zudem mag der ein oder andere Einwender – aus nachvollziehbaren Gründen – auch grds. Bedenken an der Teilnahme einer solchen „Großveranstaltung“ haben und daher von seiner berechtigten Teilnahme absehen.
Um allen diesen Problemen zu begegnen und Genehmigungsverfahren, auf Grund der unabsehbaren Entwicklung der Pandemie, nicht übermäßig zu verzögern, hat der Gesetzgeber den Behörden und Vorhabenträgern mit dem Planungssicherstellungsgesetz (PlanSiG) im letzten Jahr ein Instrument an die Hand gegeben, um u.a. immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren auch in Pandemiezeiten weitestgehend ohne Verzögerungen weiter führen zu können.
Von diesem Instrumentarium wird nach unserem Kenntnisstand von den Genehmigungsbehörden auch rege Gebrauch gemacht. Vereinzelt hört man nun Stimmen, das PlanSiG oder einzelne Bestimmungen, insb. zum Entfallen des Erörterungstermins seien mit Unionsrecht oder der Aarhus-Konvention nicht vereinbar.
Dieser Vorwurf ist unseres Erachtens im Hinblick auf den Erörterungstermin nach § 10 Abs. 6 BImSchG nicht haltbar.
Nach § 10 Abs. 6 BImSchG „kann“ die Genehmigungsbehörde nach Ablauf der Einwendungsfrist die rechtzeitig gegen das Vorhaben erhobenen Einwendungen mit dem Antragsteller und denjenigen, die Einwendungen erhoben haben, erörtern. Danach besteht schon nach dem BImSchG selbst (auch bei UVP-pflichtigen Vorhaben) keine Pflicht einen Erörterungstermin durchzuführen, sondern es ist lediglich eine Ermessenentscheidung über die Durchführung des Termins zu treffen. Hielt oder hält die Behörde einen solchen Termin im Einzelfall (auch unter Beschleunigungsgesichtspunkten) für nicht sachgerecht und erforderlich, so konnte der Termin (trotz Einwendungen) auch ganz entfallen (vgl. BT-Drs. 16/1337, S. 10). Die Ersetzung des obligatorischen Erörterungstermins durch einen fakultativen Erörterungstermin erfolgte bereits im Jahr 2007 durch das Gesetz zur Reduzierung und Beschleunigung von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren und wird von der ganz herrschenden Meinung auch als vereinbar mit dem Europarecht und der Aarhus-Konvention angesehen. Dies ist auch gut nachvollziehbar. Denn weder die Aarhus-Konvention (die zudem durch die Vertragsparteien umzusetzen ist) noch das Unionsrecht (insb. die UVP-Richtlinie) verlangen ausdrücklich die Abhaltung eines Erörterungstermins bei physischer Anwesenheit; gefordert wird lediglich die Schaffung einer effektiven Beteiligungsmöglichkeit. Wie diese auszugestalten ist, ist aber den Mitgliedsstaaten überlassen. So heißt es in Art. 6 Abs. 5 Satz 1 der UVP-Richtlinie auch ausdrücklich nur:
„Die genauen Vorkehrungen für die Unterrichtung der Öffentlichkeit (beispielsweise durch Anschläge innerhalb eines gewissen Umkreises oder Veröffentlichung in Lokalzeitungen) und Anhörung der betroffenen Öffentlichkeit (beispielsweise durch Aufforderung zu schriftlichen Stellungnahmen oder durch eine öffentliche Anhörung) werden von den Mitgliedsstaaten festgelegt.“
Insofern spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift dafür, dass eine Öffentlichkeitsbeteiligung in Form einer Erörterung unter physischer Anwesenheit der Betroffenen nicht erforderlich ist.
Wenn aber eine Erörterung unter physisch Anwesenden schon grundsätzlich nach Unions- und Völkerrecht nicht erforderlich ist, kann auch eine Modifizierung der Durchführung des Erörterungstermins durch den Bundesgesetzgeber im Wege des PlanSiG (§ 5) nicht zu einem Verstoß gegen Unionsrecht führen.
Vor dem Hintergrund, dass ein Erörterungstermin im BImSchG-Verfahren nicht zwingend vorgeschrieben ist, ersetzt § 5 Abs. 1 PlanSiG diesen auch nicht zwingend durch eine andere Beteiligungsform (z.B. die Online-Konsultation nach § 5 Abs. 4 PlanSiG), sondern erweitert lediglich die Gründe, die bei der Ermessensentscheidung nach § 10 Abs. 6 BImSchG berücksichtigt werden können:
„Ist in Verfahren nach den in § 1 genannten Gesetzen die Durchführung eines Erörterungstermins oder einer mündlichen Verhandlung in das Ermessen der Behörde gestellt, können bei der Ermessensentscheidung auch geltende Beschränkungen aufgrund der COVID-19-Pandemie und das Risiko der weiteren Ausbreitung des Virus berücksichtigt werden.“
Mit anderen Worten, die besonderen Umstände/Einschränkungen durch die Corona-Pandemie können für sich genommen schon das Absehen von einem Erörterungstermin rechtfertigen (vgl. BT-Drs. 19/18965, S. 13).
Gleichwohl sollte das Absehen von einem Erörterungstermin gem. § 10 Abs. 6 BImSchG i.V.m. § 5 Abs. 1 PlanSiG nur in absoluten Ausnahmefällen erfolgen. Denn im Rahmen der Ermessensentscheidung über die Durchführung des Termins ist nicht nur das „ob“, sondern auch das „wie“ zu bedenken (vgl. BT-Drs. 19/18965, S. 13). Wenn die Einwendungen schon grds. nicht erörterungsbedürftig sind, ist für ein Absehen des Termins § 5 Abs. 1 PlanSiG schon nicht erforderlich. Kann der Erörterungstermin aber nicht bereits mangels „Erörterungsbedürftigkeit“ der Einwendungen wegen § 10 Abs. 6 BImSchG (i.V.m. § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 der 9. BImSchV) entfallen, bietet es sich an, statt einem gänzlichen Absehen vom Erörterungstermin wegen der Einschränkungen der Pandemie – quasi als milderes Mittel – nach alternativen Formen des Austausches zu suchen. Dafür bietet sich in erster Linie die Online-Konsultation i.S.v. § 5 Abs. 4 PlanSiG – die als Ersatz für verpflichtende Erörterungstermine vorgesehen ist – an. Dabei soll die Online-Konsultation den mündlichen Austausch durch Stellungnahme und Gegenstellungnahme zu dem zu erörternden Sachverhalt ersetzen (vgl. BT-Drs. 19/18965, S. 14). In der Literatur gibt es Stimmen, die bei grds. erörterungswürdigen Einwendungen ein Absehen von einem Erörterungstermin nur als gerechtfertigt ansehen, wenn stattdessen eine Online-Konsultation durchgeführt. Das erscheint uns ein sinnvoller Ansatz, um eine effektive Beteiligungsmöglichkeit auch in Pandemiezeiten aufrecht zu erhalten.
Nach § 5 Abs. 5 Satz 1 PlanSiG kann die Online-Konsultation mit Einverständnis der zur Teilnahme Berechtigten durch eine Telefon- oder Videokonferenz ersetzt werden. Warum diese naheliegende Möglichkeit nicht die erste Alternative geworden ist, lässt die Gesetzesbegründung offen. Möglicherweise spielten potentiell fehlende technische Voraussetzungen oder Kenntnisse aus dem Kreise der Einwender hier eine Rolle, sodass man möglichst niemanden von der Beteiligung ausschließen wollte und daher das Einverständnis der Berechtigten für diese Variante vorgesehen hat.
Als Fazit bleibt festzuhalten, dass § 5 PlanSiG geeignete Möglichkeiten (gesetzliche Erweiterung der Ermessensgründe) und Instrumente (Online-Konsultation, Telefon- und Videokonferenz) bereit hält, um auch in Pandemiezeiten Genehmigungsverfahren ohne größeren Verzug zu Ende zu führen. Die Stimmen, die Verstöße gegen Unions- oder Völkerrecht geltend machen, bleiben u.E. eine nachvollziehbare Begründung für ihre Ansicht schuldig und sodass die Vorwürfe nicht haltbar sind. Das PlanSiG ist aus unserer Sicht – in diesen ohnehin schwierigen Zeiten für die Wirtschaft – daher insoweit ein Segen, auch wenn die baldige Rückkehr zu einer echten Erörterung unter Anwesenden wünschenswert ist.
Zu diesen und allen weiteren Fragen im Zusammenhang mit dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren stehen Ihnen die Kolleginnen und Kollegen Dr. Andreas Hinsch, Anna-Maria Koch (LL.M), Dr. Mahand Vogt, Inga Mareen Wömmel und Benjamin Zietlow gerne zur Verfügung.
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