25.10.2022
Mit dem „Gesetz zur Änderung des Energiesicherungsgesetzes und anderer energiewirtschaftlicher Vorschriften“ vom 8. Oktober 2022 wurde unter anderem § 31k BImSchG eingeführt, welcher am 13. Oktober 2022 in Kraft trat und bis einschließlich dem 15. April 2023 befristet ist. Die Norm ermöglicht es Betreibern von Windenergieanlagen, unter bestimmten Voraussetzungen von den Vorgaben der TA Lärm zur Nachtzeit sowie Vorgaben an die optischen Immissionen (Schattenwurf) abzuweichen. Im Folgenden werden die Voraussetzungen, das Verfahren, die Rechtsfolge sowie eine rechtliche Einschätzung der Regelung dargestellt.
1. Voraussetzungen
Als Grundvoraussetzung sieht § 31k Abs. 1 BImSchG das Vorliegen der Alarmstufe oder der Notfallstufe nach Artikel 8 Abs. 2 Buchstabe b und Artikel 11 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2017/1938 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2017 über Maßnahmen zur Gewährleistung der sicheren Gasversorgung in Verbindung mit dem Notfallplan Gas des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) von September 2019 vor. Die Verordnung schreibt dabei den Mitgliedstaaten vor, dass sie einen Notfallplan gemäß Artikel 10 der Verordnung mit den Maßnahmen zur Beseitigung oder Eindämmung der Folgen einer Störung der Erdgasversorgung aufzustellen haben. Deutschland ist dieser Verpflichtung durch Erlass des Notfallplan Gas von September 2019 nachgekommen. Artikel 11 Abs. 1 der Verordnung gibt drei verschiedene Stufen vor, welche bei bestimmten Störungen der Gasversorgung eintreten.Die Verordnung unterscheidet dabei zwischen der Frühwarnstufe, der Alarmstufe und der Notfallstufe. Dasselbe dreistufiges System sieht auch der Notfallplan Gas unter seiner Nr. 6.3 vor. Dies führt dazu, dass es für die Anwendbarkeit des § 31k BImSchG bereits ausreicht, wenn die Alarm- oder Notfallstufe des Notfallplan Gas ausgerufen werden. Die Zuständigkeit für die Feststellung und Ausrufung der Alarmstufe (sowie der Frühwarnstufe) liegt beim BMWi. Die Feststellung der Notfallstufe erfolgt gemäß § 3 EnSiG durch Verordnung der Bundesregierung und wird im Bundesgesetzblatt veröffentlicht.
Als Voraussetzungen der Alarmstufe sieht der Notfallplan Gas unter Nr. 6.3.2 folgende Indikatoren vor:
• Nichtvorhandensein/Ausbleiben/gravierende Reduzierung von Gasströmen an wichtigen physischen Einspeisepunkten
• lang anhaltende sehr niedrige Speicherfüllstände
• Ausfall von wichtigen Aufkommensquellen
• Längerer technischer Ausfall wesentlicher Infrastrukturen (z. B. Leitungen und/oder Verdichteranlagen) mit Möglichkeit einer Alternativversorgung
• Extreme Wetterverhältnisse bei gleichzeitig sehr hoher Nachfrage
• Hohe Gefahr langfristiger Unterversorgung
• Anforderung von Solidarität an Deutschland
Als Voraussetzungen der Alarmstufe sieht der Notfallplan Gas unter Nr. 6.3.3 folgende Indikatoren vor:
• Weitere massive langfristige Lieferausfälle sind zu erwarten ohne ausreichende Möglichkeit einer Alternativversorgung
• Maßnahmen nach § 16 Abs. 1 EnWG genügen nicht mehr für die Systemstabilität
• Regelenergie ist am Markt durchgängig nicht ausreichend verfügbar und nicht kurzfristig beschaffbar oder Regelenergiehandel ist ausgesetzt
• MGV stellen Ausschöpfung aller marktbasierten Maßnahmen in Abstimmung mit FNB für ihr Marktgebiet fest
• Verschlechterung der Versorgungssituation, sodass Versorgung der geschützten Kunden sowie lebenswichtiger Bedarf gefährdet sind
• Technisches Problem: Ausfall wesentlicher Leistungen und/oder Verdichteranlagen ohne Möglichkeit einer schnellen Alternativversorgung (Havarie)
Diese Voraussetzungen innerhalb beider Stufen müssen dabei nicht gemeinsam auftreten; je nach Einzelfall könne es ausreichen, wenn nur wenige oder gar eine dieser Voraussetzungen vorliegt.
Am 23. Juli 2022 wurde seitens des BMWi die Alarmstufe des Notfallplan Gas ausgerufen. Seitdem ist die erste Voraussetzung für die Anwendung des § 31k BImSchG gegeben.
2. Verfahren
Das Verfahren ist spärlich geregelt. Es dürfte so auch einfach gehalten bleiben. Nach § 31k Abs. 1 BImSchG ist lediglich ein Antrag des Anlagenbetreibers an die zuständige Behörde zu stellen, dem nach § 31k Abs. 2 Satz 1 BImSchG die zur Beurteilung erforderlichen Unterlagen beizufügen sind. Die zuständige Behörde hat dem Betreiber nach § 31k Abs. 2 Satz 2 BImSchG den Eingang des Antrags unverzüglich zu bestätigen. § 31k Abs. 3 BImSchG gibt zusätzlich vor, dass ein Antrag nach Ablauf eines Monats nach Eingang bei der Behörde als zugelassen gilt, wenn der Antrag hinreichend bestimmt ist, sich die beantragte Abweichung auf Anforderungen an die Geräusche zur Nachtzeit und oder die optische Immission beschränkt und alle weiteren Anforderungen des Absatzes 1 eingehalten sind. Zuletzt bedarf es nach § 31k Abs. 4 Satz 1 BImSchG keiner zusätzlichen Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG oder einer Anzeige nach § 15 BImSchG, soweit nur eine Abweichung nach Absatz 1 beantragt wird.
3. Rechtsfolge
Als Rechtsfolge soll die zuständige Behörde eine Abweichung von einzelnen in der Genehmigung enthaltenen Anforderungen an die Geräusche zur Nachtzeit unter Abweichung von den Immissionsrichtwerten der TA Lärm und an die optischen Immissionen der Windenergieanlage zulassen,
1. um die Strommenge einer Windenergieanlage zu erhöhen, deren Betriebszeit zur Verminderung oder Vermeidung von Schattenwurf beschränkt ist, oder
2. um die Leistung oder die Strommenge einer Windenergieanlage in der Nachtzeit zu erhöhen, soweit sich der Schallpegel der Anlage in dieser Zeit um maximal 4 Dezibel gegenüber dem bisher genehmigten Wert erhöht.
4. Rechtliche Einschätzung
§ 31k BImSchG bietet rechtlich die Möglichkeit, Ausnahmen von oft ertragsschmälernden Regelungen in der Genehmigung zu beantragen. Allerdings birgt die Ausgestaltung des Verfahrens aufgrund fehlender Vorgaben Unsicherheiten.
a. Die rechtlichen Möglichkeiten
Die Regelung des § 31k BImSchG bietet Betreibern von Windenergieanlagen die Gelegenheit, einzelne Regelungen zum periodischen Schattenwurf sowie Betriebseinschränkungen zur Nachtzeit befristet abändern oder gar aufheben zu lassen. Die Behörde ist dabei aber nicht zwingend verpflichtet, einem entsprechenden Antrag nachzukommen. Laut dem Gesetzeswortlaut „soll“ die Behörde Ausnahmen zulassen; das Wort „soll“ steht dabei für ein intendiertes Ermessen. Das bedeutet, dass die Behörde dem Antrag im Regelfall nachkommen muss und nur in Ausnahmefällen den Antrag ablehnen darf. Der Gesetzgeber versucht hiermit, die Interessen an der Produktion möglichst viel erneuerbarer Energien einerseits und dem Schutzniveau der Regelungen zum Schattenwurf und zu den nächtlichen Immissionsgrenzen andererseits auszugleichen. Auffallend ist, dass bezüglich der Betriebsbeschränkungen zur Nachtzeit auf den Schallpegel der Anlage Bezug genommen wird und nicht auf den Wert an den umliegenden Immissionsorten. Der Schallpegel der Anlage stellt den Schall dar, den die Anlage selbst emittiert. Eine Anlage mit einem Schallleistungspegel von 100 dB(A) kann beispielsweise maximal mit 104 dB(A) betrieben werden. Es wird also weiterhin nicht möglich sein, alle Anlagen im Nachtbetrieb uneingeschränkt betreiben zu können. Nicht durchgeführt werden müssen neue sachverständige Begutachtungen der jeweiligen Immissionssituationen. Das Gesetz schreibt keine Überprüfung der beantragten Auswirkungen vor. Hinsichtlich der in der Genehmigung vorgeschriebenen Regelungen zur Verminderung und Vermeidung von Schattenwurf sieht § 31k Abs. 1 BImSchG keine Grenze vor; diese können nach entsprechender Zulassung durch die Behörde gänzlich ignoriert werden.
b. Das Antragsverfahren
Problematisch werden wohlmöglich die formalen Vorgaben sowie die Fiktionswirkung des § 31k Abs. 3 BImSchG sein. Nach § 31k Abs. 2 Satz 1 BImSchG sind dem Antrag „die zur Beurteilung erforderlichen Unterlagen beizufügen“. Weder das Gesetz noch die Gesetzesbegründung gehen näher darauf ein, ob ein bestimmtes Antragsformular verwendet werden müsse oder ein formloser Antrag reicht, welchen Inhalt der Antrag genau haben müsse und welche Unterlagen zur Beurteilung notwendig sind. Aus den Unterlagen muss sich aber jedenfalls ergeben, dass sich der Schallleistungspegel um maximal 4 dB(A) im Verhältnis zum bisher genehmigten Wert erhöht, soweit dies beantragt wird. Der Antrag muss darum in Bezug auf die Vorher-Nachher Betrachtung hinreichend bestimmt sein. Um diese Bestimmtheit zu erreichen, empfiehlt es sich, der Behörde möglichst viele Angaben im Vorfelde zu geben. So ist sinnvoll, neben dem Schallleistungspegel der Anlage ebenfalls den Betriebsmodus und entsprechend den aktuellen LAI-Hinweisen das zugehörige Oktavbandspektrum zu nennen sowie die Herstellerangaben zu den aktuellen und gewünschten Betriebsmodi mit einzureichen. Zwingend notwendig ist dies nach dem Gesetzeswortlaut nicht; die Fiktionswirkung des § 31k BImSchG setzt aber eine hinreichende Bestimmtheit des Antrags voraus. Für die Fiktionswirkung des § 31k Abs. 3 BImSchG bedeutet die geforderte Bestimmtheit, dass der Antrag nur dann einen Monat nach Eingang bei der Behörde als zugelassen gilt, soweit die Behörde nichts entschieden hat und der Antrag „hinreichend bestimmt“ ist. Wann diese hinreichende Bestimmtheit vorliegt, lässt das Gesetz offen; der Antrag muss aber mindestens die notwendigen Angaben enthalten, welche die Behörde zur Bescheidung braucht. Das ist der Fall, wenn der Antrag eine von Hersteller der Anlage vorgesehene Betriebsstufe benennt und das Emissionsverhalten der Anlage in dieser Stufe hinreichend sicher darlegen kann. Die Fiktionswirkung aus § 31k Abs. 3 BImSchG tritt einen Monat nach Eingang des hinreichend bestimmten Antrages bei der Behörde ein, solange die Behörde den Antrag nicht beschieden hat. Die Behörde hat nach § 31k Abs. 2 Satz 2 BImSchG den Eingang des Antrags unverzüglich dem Betreiber zu bestätigen. Es ist davon auszugehen, dass dieser Bestätigungspflicht nicht immer nachgekommen wird. Darum ist es im Interesse der Betreiber, die Absendung des Antrags gut zu dokumentieren, um im Zweifel Nachweisproblemen zuvorzukommen. Zur Sicherheit sollte der Antrag kopiert werden, dokumentiert werden, wer den Antrag wann zum Versand vorbereitet hat und wie dieser versendet wurde (Sendungsnummer vermerken). Der Eingang bei der Behörde sollte sich gut nachweisen lassen. Je nach Umfang kann der Antrag auch zusätzlich an die Behörde gefaxt werden. Um etwaige Probleme oder Nachfragen zu vermeiden, empfiehlt es sich, im Vorfelde Kontakt mit der jeweiligen Behörde aufzunehmen und die notwendigen Antragsunterlagen abzuklären. Manche Behörden werden möglicherweise ein Antragsformular erstellen und verwenden, welches bereits im Vorfelde Aufschluss über die geforderten Antragsunterlagen bietet und der Behörde eine schnelle Bescheidung ermöglicht.
c. Abschließendes
Die von § 31k BImSchG ermöglichten Ausnahmen gelten nicht für immer. Nach § 31k Abs. 4 Satz 2 BImSchG ist die Norm des § 31k BImSchG sowie alle ihre Rechtsfolgen bis zum 15. April 2023 zeitlich begrenzt. Spätestens ab dem 16. April 2023 müssen also wieder die ursprünglichen Regelungen der Genehmigung eingehalten werden. Nach § 31k Abs. 4 Satz 3 BImSchG kann die Wirkung des § 31k BImSchG bereits vorher entfallen, wenn das BMWi die Alarmstufe oder die Notfallstufe des Notfallplan Gas aufhebt. In diesem Fall endet die Zulassung der beantragten Abweichungen zum Ablauf des letzten Tages des auf die Aufhebung folgenden Quartals, wenn bis dahin nicht bereits die zeitliche Begrenzung zum 15. April 2023 eingetreten ist. Hier ist es wichtig, dass sich Betreiber regelmäßig über die aktuelle Situation informieren, damit nicht unwissentlich der Ablauf der Ausnahme übersehen wird. Je nach Einzelfall kann für den Betrieb über die ursprüngliche Genehmigung hinaus dann die Zulassung fehlen und damit zu einem strafbaren Verhalten führen, mindestens jedoch zu einem Bußgeld. Zuletzt ist noch auf § 31l BImSchG hinzuweisen. Dieser sagt in § 31l Abs. 1 Satz 1 BImSchG, dass die Regelungen der §§ 31e bis 31k BImSchG auf vor ihrem Inkrafttreten begonnene, aber noch nicht abgeschlossene Verfahren anzuwenden sind. Dies bedeutet, dass wenn ein Genehmigungsverfahren bereits vor dem 13. Oktober 2022 bei der Behörde anhängig war, der Betreiber bereits während des laufenden Verfahrens einen Antrag nach § 31k BImSchG stellen kann, um nach Inbetriebnahme sofort von den Vorteilen profitieren zu können. Dies macht aber nur dann Sinn, wenn es absehbar ist, dass die Anlage auch vor dem 15. April 2023 in Betrieb genommen werden kann, ansonsten verfallen die beantragten Ausnahmen, bevor sie genutzt werden konnten.
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