§ 36k EEG – Beteiligung von Kommunen: So geht’s!

22.02.2021

Vielen Betreibern von Windenergieanlagen ist es schon lange ein Anliegen, eine bessere Akzeptanz ihrer Anlagen, die für den Ausbau der Erneuerbaren Energien so zentral ist, zu erreichen und über eine bessere Akzeptanz die bestehenden Flächenpotenziale vollumfänglich nutzen zu können. Für Betreiber, die Kommunen dazu auch finanziell am Betrieb der Anlagen beteiligen wollten, bestand bisher das Risiko, hierdurch in die Nähe strafrechtlich sanktionierter Handlungen zu geraten, sich also ggf. insbesondere wegen Vorteilsnahme oder Bestechung strafbar zu machen. 

Mit dem neuen § 36k EEG 2021 hat sich dieses Problem, wenngleich nicht vollständig gelöst, aber deutlich entschärft. Demnach dürfen nun Betreiber von Windenergieanlagen bestimmten Gemeinden eine einseitige Zuwendung in Geld anbieten und zukommen lassen. Halten sich die Betreiber dabei an die gesetzlich genannten Voraussetzungen, gelten weder das Angebot einer Zuwendung noch der Abschluss einer vertraglichen Regelung dazu als Vorteil im Sinne der §§ 331 bis 334 des StGB. Die gesetzliche Privilegierung schließt also aus, dass derartige Zuwendungen als Korruptionsstraftat gewertet werden. 

Von der Regelung des § 36k EEG 2021 profitieren zunächst nur Betreiber von Windenergieanlagen an Land, deren Anlagen dem neuen EEG 2021 unterfallen, also 2021 genehmigt und bezuschlagt sind. Mangels Rückwirkung der Norm gilt § 36k EEG 2021 nicht für Bestandsanlagen. Künftig können die Regelungen allerdings auf andere EE-Anlagen erstreckt werden (§ 95 Nr. 3 EEG). 

Empfänger der finanziellen Zuwendung sind die „betroffenen“ Gemeinden. Dies sind alle Gemeinden mit einem Gemeindegebiet zumindest teilweise innerhalb eines um die Anlage gelegenen Kreises von 2.500 m.

Gezahlt werden kann ein strombezogener Betrag von 0,2 ct/kWh der Anlage. Der Wert der konkreten Zuwendung errechnet sich dabei aus der Summe der tatsächlich eingespeisten Strommenge je Anlage und der fiktiven, förderrelevanten Strommenge nach der Anlage 2 Nr. 7.2; d.h. der Strommenge, die der Anlagenbetreiber hätte im Betrachtungszeitraum einspeisen können (darunter also auch fiktive Strommengen bei Abregelungen durch den Netzbetreiber). 

Der Anteil, den jede betroffene Gemeinde erhalten kann, ermittelt sich ausgehend vom Anteil des Gemeindegebietes innerhalb des 2.500 m Umkreises um jede Anlage. Nicht vollkommen klar ist derzeit, ob Bezugspunkt des Umkreises tatsächlich der Mastmittelpunkt der Anlage ist, wenngleich einiges dafür spricht. Bei mehreren Gemeinden gilt, dass alle sich rechnerisch ergebenden Zahlungsangebote gemeinsam den Höchstwert von 0,2 ct/kWh nicht überschreiten dürfen. Lehnt eine Gemeinde das Angebot ab, verfällt ihr Anteil; er wird den übrigen also nicht zugeschlagen.

Keine Auskunft gibt die § 36k EEG 2021 darüber, ob Angebote immer auch an alle betroffenen Gemeinden ergehen müssen oder ob der Betreiber unter den betroffenen Gemeinden auswählen darf. Um die Vorteile der Norm sicher zu erhalten, empfiehlt sich ein Angebot gegenüber allen betroffenen Gemeinden. Dafür spricht auch, dass die Auslösung der Zahlung für den Betreiber gemäß gesetzlicher Regelung weitgehend kostenneutral sein wird. Denn der Betreiber erhält die vorjährliche Zuwendung durch den Netzbetreiber im Rahmen der Endabrechnung ersetzt. Der Netzbetreiber wiederum kann die Kosten über die EEG-Umlage abwälzen.

Unter dem Gesichtspunkt der Erfüllung der Privilegierungsvoraussetzungen ist besonders auf die beiden Wesensmerkmale der Zahlung hinzuweisen: die Freiwilligkeit und die Einseitigkeit des Angebotes, d.h. es darf nicht mit einer direkten oder indirekten Gegenleistung der Gemeinde verknüpft sein. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Gemeinde aufgrund der Zahlung nicht bestimmte Handlungen für den Anlagenbetreiber vornimmt, und dass die Mittel von der Gemeinde selbstbestimmt verwendet werden können.

Dieser Punkt ist der kritischste in der Auslegung der Bestimmung. Denn im Rahmen der regelmäßig jahrelangen Vorhabenplanung besteht ein ganz „unschuldiger“ Zeitpunkt, zu dem nicht zumindest der Abschluss eines städtebaulichen Vertrages, eines Wegenutzungsvertrages oder die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens im Raum stehen, kaum realitätsnah. Bestehen insoweit aber mögliche Verknüpfungen der Zahlung mit einer Gegenleistung der Gemeinde, sind der Entfall der gesetzlichen Privilegierung wie auch der Kostenausgleich durch den Netzbetreiber zu befürchten. Eine wirklich gelungene Regelung stellt der § 36k EEG 2021 mit dieser Voraussetzung nicht dar, auch vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber den Straftatbestand der Bestechlichkeit/Bestechung von Mandatsträgern nach § 108e StGB im Gesetz unerwähnt gelassen hat und diesbezüglich offenbar keine Privilegierung vorsehen wollte.

Für die konkrete vertragliche Vereinbarung sollte der Weg über einen zivilrechtlichen Vertrag – und nicht über einen städtebaulichen mit der Problematik eines etwaigen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot – gewählt werden. Die Vereinbarung bedarf der Schriftform. Sie kann auch bereits vor Erteilung der Genehmigung geschlossen werden. Die Zahlung selbst erfolgt erst nach Zuschlagserteilung und Inbetriebnahme.

Soweit § 36k EEG 2021 nicht, wie ursprünglich vorgesehen, eine Regelung zur Bürgerbeteiligung enthält, gleichzeitig § 36g Abs. 5 EEG die Möglichkeit der Länder zum Erlass weitergehender Regelungen zur Bürgerbeteiligung ermöglicht, ist die Norm derzeit parallel zu den länderrechtlich vorgesehenen Bürgerbeteiligungsmodellen in Mecklenburg-Vorpommern und Brandenburg anwendbar. Vor dem Hintergrund der verschiedenen Rechtsgrundlagen führt das in der Praxis zu erheblicher Verwirrung. Sollten die Länderregelungen nicht angepasst oder aufgehoben werden, ergäben sich auch finanzielle Standortnachteile für Betreiber, die in diesen Ländern Vorhaben umsetzen möchten.

Im Ergebnis schafft die Regelung des § 36k EEG 2021 eine Erleichterung zum Thema der „finanziellen Beteiligung“ von Gemeinden; zahlreiche Detailfragen sind hier aber noch ungeklärt. Die konkrete Umsetzung der Regelung wird die Praxis zeigen. Hierfür stehen Ihnen gerne zur Seite.Wenn Sie daher weitere Rückfragen zu diesem Thema haben, stehen Ihnen die Kollegen Dr. Andreas Hinsch, Dr. Mahand Vogt, Benjamin Zietlow gerne zur Verfügung.

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